ก่อนอื่นต้องอธิบายความแตกต่างของค าว่า Bankruptcy กับค าว่า Insolvency เพราะหลายคนสงสัยว่าท าไมไม่ใช้ค าว่า
Bankrupt ส าหรับกฏหมายล้มละลาย ข้อแตกต่างของทั ้งสองค านี ้ ถ้าอธิบายอย่างง่ายๆ ค าว่า Insolvency ใช้กับในกรณี
ที่บริษัทล้มละลาย ส่วนค าว่า bankruptcy นั ้น จะใช้ส าหรับบุคคลล้มละลาย ในบทความฉบับนี ้จะกล่าวถึงกฏหมาย
ล้มละลายในกรณีที่เกี่ยวกับบริษัทที่เรามีต าแหน่งเป็ นผู้บริหาร หรือ Director บุคคลที่เป็ นผู้บริหารนั ้น ในการพิจารณาของ
ศาลที่ออสเตรเลีย ไม่เพียงแต่ผู้ที่ได้รับการแต่งตั ้งอย่างเป็ นทางการในตอนจดทะเบียนบริษัทเท่านั ้น แต่ยังรวมถึงผู้ที่
บริหารงานของบริษัทที่เปรียบเสมือน Director แต่ไม่มีชื่ออยู่ในบริษัท
กรณีที่บริษัทอยู่ในสถานะล้มละลาย (A company is insolvent) คือกรณีที่บริษัทไม่สามารถที่จะจ่ายหนี ้ที่ติดค้างตาม
ระยะเวลาที่ก าหนด โดยที่เจ้าหนี ้มีการแจ้งเตือน ตัวอย่างเช่น ค้างช าระต่อเจ้าของตึก หรือ Landlord ในเรื่องค่าเช่า หรือ
กรณีที่ไม่มีเงินจ่ายค่าของต่อ supplier หน้าที่ของผู้บริหารบริษัทภายใต้กฏหมายของออสเตรเลียระบุไว้ข้อหนึ่งว่า
ผู้บริหารมีหน้าที่ที่ต้องป้ องกันไม่ให้บริษัทด าเนินกิจการต่อ ในกรณีที่จะท าให้บริษัทมีหนี ้เพิ่มมากกว่าเดิม ในกรณีที่จะต้อง
มีการลงทุนทางการเงินเพื่อการประกอบการบริษัท ผู้บริการจะต้องค านึงถึงความเสี่ยงในกรณีที่บริษัทจะได้รับ ภาระหนี ้สิน
ที่เพิ่มขึ ้นและมีความเสี่ยงที่จะท าให้บริษัทมีสถานะล้มละลายด้วย
ผู้บริหารมีหน้าที่จะต้องเก็บหลักฐานทางการเงิน (financial record) และสามารถอธิบายสถานะทางการเงินและข้อมูล
ทางการเงินของบริษัทได้ ในกรณีที่ต้องมีการตรวจสอบ กฏหมายของออสเตรเลียได้ระบุบทลงโทษและการด าเนินการภาย
หลังจากที่บริษัทมีสถานะล้มละลาย ไว้ในกฏหมายบริษัท ซึ่งบทลงโทษได้รวมถึงทั ้งทางแพ่งและทางอาญา บทลงโทษของ
ผู้บริหารอาจรวมถึงค่าชดเชย, ค่าปรับทางแพ่ง (สูงสุดอยู่ที่ $200,000) หรือสามารถถูกจ าคุกได้ (สูงสุดอยู่ที่ห้าปี ) และยัง
รวมไปถึงการหมดสถานะการเป็ นผู้บริหารบริษัททั ้งปัจจุบัน และอนาคต ซึ่งระยะเวลาขึ ้นอยู่กับความร้ายแรงของการ
กระท าความผิด โดยปรกติจะอยู่ระหว่างเวลา 3-5 ปี
ในกรณีที่บริษัทอยู่ในสถานะทางการเงินที่เสี่ยงต่อการล้มละลาย ให้ติดต่อทนายความและนักบัญชีให้เร็วที่สุดเท่าที่ท าได้
เพราะในกรณีการพิจารณาความผิดของผู้บริหารโดยส่วนใหญ่แล้ว ถ้าผู้บริหารไม่มีการขอค าแนะน าจากทนายความหรือ
นักบัญชี หรือติดต่อตอนสายเกินกว่าที่จะช่วยบริษัทให้รอดพ้นจากการล้มละลาย ซึ่งกรณีเช่นนี ้ผู้บริหารอาจได้รับความผิด
ได้เพราะไม่ได้มีการป้ องกัน โดยปล่อยให้บริษัทล้มละลาย ข้อสังเกตเบื ้องต้นในกรณีที่บริษัทมีแนวโน้มที่จะมีสถานะ
ล้มละลาย มีดังนี ้
– มีภาวะการขาดทุนอย่างต่อเนื่อง
– เงินหมุนเวียน และสภาพคล่องทางการเงินมีปัญหา
– มีการสร้างหนี ้สิน และกู้ยืมเงินมาหมุนเวียนในบริษัทอย่างต่อเนื่อง
– ไม่มีเงินส ารองจ่ายค่าอุปกรณ์หรือวัตถุดิบให้กับ supplier
– ติดค้างการช าระภาษีกับ ATO
ในกรณีที่บริษัทอยู่ในสถานะล้มละลาย ผู้บริหารต้องไม่พยายามที่จะสร้างหนี ้เพิ่มให้กับบริษัท ยกเว้น บริษัทสามารถที่จะ
refinance, สามารถ restructure หรือสามารถที่จะหาเงินทุนเพิ่มเติม โดยทั่วไปแล้ว ถ้าบริษัทอยู่ในสถานะล้มละลาย
ทางเลือกของผู้บริหารส่วนใหญ่จะต้องด าเนินการ มีดังนี ้
1. ยินยอมให้ผู้อื่นเข้ามาบริหาร (Voluntary administration) วิธีนี ้จะเป็ นการน าบุคคลอิสระที่ไม่เกี่ยวข้องกับ
บริษัทและมีคุณสมบัติที่เหมาะสม (the voluntary administrator) เข้ามาควบคุมการด าเนินการของบริษัท
ทั ้งหมด จุดประสงค์หลักของการเข้ามาบริหารงานแทนเพื่อพยายามที่จะหาผลตอบแทนสูงสุดให้กับเจ้าหนี ้
ทางเลือกนี ้เป็ นวิธีที่ง่ายและเร็วกว่าวิธีอื่นๆ
2. การช าระบัญชีหนี ้ของบริษัท (Liquidation) วิธีการนี ้จุดประสงค์จะคล้ายกับวิธีแรก โดยให้ผู้เชี่ยวชาญทางด้าน
การช าระหนี ้ (liquidator) เข้ามาด าเนินการในการช าระหนี ้ของบริษัทให้กับเจ้าหนี ้ โดยวิธีนี ้เราอาจจะเห็นกัน
บ่อยๆในกรณีที่ liquidator เข้ามาจัดการในเรื่องทรัพย์สินที่มีอยู่ของบริษัท โดยจะจัดการกับทรัพย์สินเหล่านั ้น
เพื่อใช้คืนให้กับเจ้าหนี ้
3. เจ้าหนี ้ด าเนินการ (Receivership) บริษัทที่เจ้าหนี ้ด าเนินการในกรณีที่บริษัทมีสถานะล้มละลาย จุดประสงค์
หลัก คือการเข้ามาจัดการของเจ้าหนี ้ หรือผู้ที่ได้รับมอบหมายจากศาล เพื่อน าทรัพย์สินของบริษัทขายทอดตลาด
เพื่อท าการช าระหนี ้
ขั ้นตอนต่างๆข้างต้นนั ้น สมควรได้รับค าแนะน าจากผู้เชี่ยวชาญ เพื่อที่จะด าเนินการให้ถูกต้องรตามขั ้นตอนทาง
กฏหมาย ในกรณีที่บริษัทอยู่ในสถานะล้มละลาย เพราะเมื่อมีการเริ่มด าเนินการในทางเลือกข้างต้นนั ้น ผู้บริหาร
บริษัทไม่มีอ านาจในการตัดสินใจใดๆ เพราะหน้าที่การด าเนินการบริหารจะเป็ นคนภายนอกที่มีความเชี่ยวชาญ
ทางด้านนี ้ หรือเป็ นผู้ที่ได้รับการแต่งตั ้งจากเจ้าหนี ้ ผู้บริหารของบริษัทยังจ าเป็ นที่จะต้องปฏิบัติตามขั ้นตอนที่กฏหมาย
ก าหนด เช่น ต้องชี ้แจงเอกสารทางการเงินทั ้งหมดต่อเจ้าหน้าที่ และให้ความช่วยเหลือเจ้าหน้าที่ในกรณีที่มีการ
สอบถามข้อมูลและเอกสารทางการเงิน หรือชี ้แจงทรัพย์ของบริษัทที่มีอยู่ปัจจุบัน หรือที่ขายทอดตลาดไปแล้วใน
ระหว่างที่ด าเนินการทางธุรกรรมของบริษัท
ในกรณีที่ผู้บริการมีส่วนเกี่ยวข้องกับบริษัทอื่นๆที่มีสถานะล้มละลายภายในระยะเวลา 7 ปี ที่ผ่านมา และไม่สามารถ
ด าเนินการจ่ายหนี ้ค้างช าระให้แก่เจ้าหนี ้นั ้น บุคคลนั ้นไม่สามารถด ารงต าแหน่งเป็ นผู้บริหารบริษัทใดๆ เป็ นระยะเวลา
สูงสุดถึง 5 ปี แต่ในกรณีที่มีความผิดร้ายแรง โดยส่งผลต่อการล้มละลายของบริษัท อาจจะโดนแบนเป็ นระยะ
เวลานานถึง 20 ปี ได้
บางท่านมีความเชื่อว่า การล้มละลายของบริษัทเป็ นทางเลือกของผู้บริหารที่จะไม่ต้องหาเงินมาช าระหนี ้ให้แก่เจ้าหนี ้
ซึ่งเป็ นความคิดที่ไม่ถูกต้อง ถ้าบริษัทอยู่ในสถานะล้มละลาย แล้วมีการตรวจสอบได้ว่าผู้บริหารมีส่วนเกี่ยวข้อง
ผู้บริหารนอกจากจะต้องรับผิดชอบทางด้านการเงินที่ต้องชดเชย หรือเสียค่าปรับแล้ว อาจจะมีการฟ้ องร้องทางอาญา
และมีโอกาสติดคุกได้ ในกรณีที่บริษัทอยู่ในสถานะล้มละลาย ควรรีบที่จะปรึกษาผู้รู้ เพื่อด าเนินการตามขั ้นตอนที่
ถูกต้องตามกฏหมายของออสเตรเลีย เพราะผู้เชี่ยวชาญอาจแนะน าทางเลือกอื่นๆที่สามารถป้ องกันผู้บริหารไม่ให้
ได้รับบทลงโทษอย่างไม่เป็ นธรรม ในกรณีที่บริษัทล้มละลายได้
ที่มา: มาตรา 588G Corporation Act 2001 (Cth)
www.asic.gov.au
ศุภชัย (ก่อ) โอส่าห์กิจ
International Lawyers Co-operative (ILC)